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問：我公司從事貨運代理業(yè)務(wù)，原操作部的職員何某從我公司離職，之后入職于同行業(yè)其他公司，此后我公司的業(yè)務(wù)量略有下降，許多客戶向我公司反饋經(jīng)常收到何某更低的報價。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，何某在職期間通過QQ、微信等聯(lián)絡(luò)方式將大量客戶資料帶走。請問何某是否存在侵犯商業(yè)秘密的行為？我公司能否向其索賠？

答：本案屬于公司商業(yè)秘密的認(rèn)定、保護，以及侵犯商業(yè)秘密的賠償?shù)认嚓P(guān)法律問題。

離職員工何某是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，在貨代公司所掌握的現(xiàn)有證據(jù)的基礎(chǔ)上，還須結(jié)合其商業(yè)信息的創(chuàng)新性、價值性、采取的保密措施等各方面綜合考量。關(guān)鍵要看貨代公司的商業(yè)信息是否屬于商業(yè)秘密，是否被何某非法利用。

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。涉案商業(yè)信息屬于商業(yè)秘密，為認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密的前提。

商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具有創(chuàng)新性、價值性和秘密性特征。具體有：

①其整體或者內(nèi)容的確切體現(xiàn)或組合，未被通常從事有關(guān)信息工作的人普遍所知或者容易獲得。比如，與船公司簽的美線約價具有該特征，而船公司的船期信息不具有創(chuàng)新性。

②由于是秘密而具有商業(yè)價值。比如，散貨拼箱公司之間的合作配貨配載協(xié)議具有此特征，而公司內(nèi)部的操作流程、業(yè)務(wù)制度、文本格式不具有因秘密性而有價值。

③合法控制該信息的人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理措施。比如，貨代公司電腦系統(tǒng)中的客戶資料須經(jīng)涉密或需授權(quán)方可取得，便具有此特征，而在廣交會或者進(jìn)出口海關(guān)數(shù)據(jù)中獲取的原始客戶資料則不是。

一旦貨代公司的商業(yè)信息被認(rèn)定為商業(yè)秘密，任何違反《反不正當(dāng)競爭法》第10條的行為都是侵犯商業(yè)秘密的違法行為。包括：

①以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

②披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

③違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

侵犯商業(yè)秘密的賠償額如何認(rèn)定？

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第10條的規(guī)定，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤。這條規(guī)定對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的賠償責(zé)任及損失計算，是相對籠統(tǒng)的。自2008年2月1日施行的最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條則明確規(guī)定，確定反不正當(dāng)競爭法第10條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。因此，貨代公司就離職員工侵犯商業(yè)秘密的行為追責(zé)索賠，是有強大法律支持的。

然而，在大量的侵犯商業(yè)秘密訴訟案件中，商業(yè)秘密往往因被忽略采取保密措施而喪失秘密性。保密措施可有多種表現(xiàn)形式，比如嚴(yán)格限定知悉商業(yè)秘密的人員名單，縮小知密范圍；制定企業(yè)保密規(guī)則，或在員工守則中規(guī)定保密條款；或是由企業(yè)與職工簽訂保密協(xié)議；或是嚴(yán)格限制非有關(guān)人員出入具有商業(yè)秘密的場所、加強門衛(wèi)和監(jiān)控措施等，這些都是通常情況下權(quán)利人所采取的保密措施。在本案訴訟中，貨代公司就其采取的保密措施負(fù)有舉證責(zé)任。

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